Na sexta-feira retrasada, 16/10/2020, o Supremo Tribunal Federal deu início ao julgamento do RE nº 1287019 (Tema 1093), sob o regime de repercussão geral, no qual a Corte irá julgar a constitucionalidade e validade da cobrança do diferencial de alíquota ICMS - DIFAL nas operações interestaduais envolvendo o consumidor final, não contribuinte, instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e regulamentado pelo Convênio Confaz nº 93/2015.

Em análise às razões do Recurso Extraordinário do contribuinte, verifica-se que o cerne da discussão reside no fundamento de que a exigência do DIFAL na forma Convênio Confaz nº 93/2015 viola o ART. 146, III, “A” DA CF/88, tendo em vista que a norma constitucional exige expressamente que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deva ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por Convênio, como está atualmente regulamentado.

O Relator do recurso no Supremo, Ministro Marco Aurélio, votou pelo provimento do recurso do contribuinte julgando inválida a cobrança do DIFAL na operação interestadual envolvendo mercadoria destinada ao consumidor final, não contribuinte, na forma do Convênio nº 93/2015 ante a ausência de lei complementar e fixou a tese que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

No voto, o Ministro destacou que os Estados e o Distrito Federal se anteciparam e usurparam a competência da União, a qual cabe editar Lei complementar nacional sobre a matéria.

Na sequência, o julgamento foi suspenso no Supremo Tribunal Federal em virtude do pedido de vistas do Ministro Dias Toffoli.

De fato, cabe à Lei Complementar dispor sobre normas gerais em matéria de legislação tributária, assim, entendemos que tal matéria que determina a cobrança do diferencial de alíquota ICMS - DIFAL nas operações interestaduais envolvendo o consumidor final é reservada à disciplina de lei complementar, sendo, portanto, formalmente inconstitucional o Convênio Confaz 93/2015.

Motivo pelo qual, entendemos como acertada a decisão do Relator, Ministro Marco Aurélio, e na esperança de que os demais sigam o mesmo posicionamento, o que corrobora com a recuperação de crédito de valores indevidamente recolhidos a esse título, pelos contribuintes, durante os últimos 5 (cinco) anos, aconselhamos aos interessados que entrem em contato com os seus advogados para orientação da melhor medida.

Para mais esclarecimentos, contamos com uma equipe especializada pronta para atendê-los.

Everson Santana                                                         Fernanda Teodoro Arantes
eversonsantana@mandaliti.com.br                     fernandaarantes@mandaliti.com.br