Não recolher ICMS declarado foi considerado crime pelo Superior Tribunal de Justiça. Por seis votos a três, o colegiado responsável por examinar processos de natureza penal acompanhou o entendimento do Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator do caso onde a questão foi discutida.

Na sessão realizada no último dia 22 de agosto, os ministros da 3ª Seção do STJ negaram um pedido de habeas corpus (HC 399.109) de empresários que deixaram de recolher valores declarados do tributo. A prática foi considerada apropriação indébita tributária, o que pode levar a uma pena restritiva de liberdade (detenção), de seis meses a dois anos, além do pagamento de multa.

Para os ministros que votaram contra o HC, não vem ao caso se o ICMS próprio foi declarado e não pago ou se o ICMS foi retido e não recolhido, pois, a partir da referida decisão, o simples fato de declarar e não pagar o ICMS pode ser tipificado como figura penal. Pelo julgamento, a responsabilização acontece a partir do momento em que o contribuinte deixa de recolher o tributo.

A defesa dos empresários alegava que o ICMS, apesar de não ter sido recolhido, havia sido declarado ao Fisco e, por isso, a ação não caracterizaria crime, mas mero inadimplemento fiscal.

A decisão, que uniformiza o entendimento do STJ sobre a questão, é de extrema importância pelo impacto que pode ter sobre sócios e administradores de empresas que discutem o pagamento do tributo na esfera administrativa ou judicial.

Conforme destacou o Ministro Relator, o valor do tributo é cobrado do consumidor e, por isso, o não repasse pelo comerciante aos cofres públicos deve ser considerado apropriação indébita, prevista como crime no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137, de 1990. O dispositivo determina que configura crime contra a ordem tributária deixar de recolher tributo no prazo legal.

Entendemos que se o contribuinte está discutindo o crédito tributário judicial ou administrativamente, não pode existir qualquer tipo de responsabilidade penal. E ainda, se o valor está depositado em juízo, nos termos do artigo 151, II do Código Tributário Nacional, sua exigibilidade está suspensa.

Contudo, cabe-nos alertar nossos clientes que as Fazendas Estaduais poderão se utilizar dessa decisão para pressionar os contribuintes a se manterem em dia com seus recolhimentos de ICMS, sob pena de responsabilização penal de seus sócios e dirigentes, vez que, da maneira como decidiu, o STJ igualou a inadimplência fiscal à prática de crime.

Esperamos que este assunto seja revisto e modificado pelo Supremo Tribunal Federal, em breve. Contudo, até que isso ocorra, o contribuinte terá que tomar muito cuidado ao deixar de recolher o ICMS, pois corre o risco de uma mera inadimplência levá-lo a ser denunciado por prática de crime, apenado com pena de seis meses a dois anos de detenção, além do pagamento de multa.

PATRICIA BOVE GOMES
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