Na quarta-feira, 24/02/2021, o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 1.945 e 5.659, entendendo por maioria dos votos que incide Imposto Sobre Serviços (ISS), e não ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) nas operações de softwares.

Não obstante, por maioria dos votos, fora aprovada a proposta de modulação dos efeitos da decisão realizada pelo Ministro Dias Toffoli, a qual após a data de publicação da ata de julgamento ficou restringida a cobrança retroativa dos impostos sobre softwares, tendo sido diferenciadas oito hipóteses de modulação a depender de cada situação específica, sendo elas:

I) Contribuintes que recolheram apenas o ICMS: não terão direito à restituição do tributo. Municípios não poderão exigir o ISS, sob pena de bitributação;

II) Contribuintes que recolheram somente o ISS: o pagamento será validado, e os estados não poderão cobrar ICMS;

III) Contribuintes que não recolheram nem ICMS nem ISS até a véspera da publicação da ata de julgamento: haverá apenas a possibilidade de cobrança do ISS, respeitada a prescrição;

IV) Contribuintes que recolheram ISS e ICMS, mas não moveram ação de repetição de indébito: como é situação de bitributação, haverá a possibilidade de restituição do ICMS, mesmo sem ter ação em curso, sob pena de enriquecimento ilícito dos estados, e validade do recolhimento de ISS;

V) Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra estados, inclusive ações de repetição de indébito, nas quais se questiona a cobrança do ICMS: tais processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF de que incide ISS, e não ICMS, em operações de softwares. Haverá a possibilidade de restituição ou liberação de valores depositados a título de ICMS;

VI) Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas por estados visando a cobrança do ICMS quanto a fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: tais processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF de que incide ISS, e não ICMS, em operações de softwares;

VII) Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, movidas por municípios visando a cobrança de ISS quanto a fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: tais processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF pela cobrança de ISS, salvo se o contribuinte já tiver recolhido ICMS;

VII) Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra municípios discutindo a incidência do ISS sobre operações de softwares até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: os processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF pela incidência de ISS, com ganho de causa para os municípios, inclusive com conversão em renda dos depósitos judiciais e penhora de bens e valores.

Entendemos que a modulação de efeitos desse julgamento deve ser vista como uma medida para a garantia da segurança jurídica do contribuinte, apesar de não concordarmos com a chancela da incidência inconstitucional retroativa do ICMS, evitando maiores discussões com o Fisco, considerando que há dois entes públicos com interesse arrecadatório, Estados e Municípios.

Para mais esclarecimentos, contamos com uma equipe especializada pronta para atendê-los.

Everson Santana                                                  Fernanda Teodoro Arantes
eversonsantana@mandaliti.com.br               fernandaarantes@mandaliti.com.br