Na quarta-feira, 24/02/2021, o plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria dos votos, julgou em sede de repercussão geral o RE nº 1287019 assentando inválida a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, por ausência de lei complementar disciplinadora, fixando a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, conforme o voto vencedor proferido pelo relator, Ministro Marco Aurélio, o qual foi acompanhando pela maioria.

Em síntese, o nobre relator entendeu que há necessidade de lei complementar versando elementos básicos do tributo, entre os quais contribuinte e local da operação, a teor do artigo 155, § 2º, inciso XII, tendo os estados usurpado da competência da União ao regular a matéria por meio do Convênio Confaz.

Na ocasião também foi julgada a ADIN nº 5.469, em que, por maioria dos votos, foi declarada a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio nº 93/2015 que regula a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do ICMS, tendo o Supremo modulado os efeitos do julgamento para que somente produza efeitos no exercício financeiro seguinte (2022).

Assim, apesar de ter sido declarada inconstitucional tal cobrança, por falta de emissão de lei complementar a tratar da regra geral em matéria tributária, como houve a modulação dos efeitos, os Estados poderão continuar cobrando o diferencial de alíquota do ICMS envolvendo mercadoria destinada a consumidor final, nas operações interestaduais, não contribuinte do ICMS até 2022, quando passará a ser devida a regularização da matéria por lei complementar.

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Everson Santana                                                       Fernanda Teodoro Arantes
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