Na última sexta-feira, 05/03/2021, o Supremo Tribunal Federal deu início ao julgamento virtual do Recurso Extraordinário nº 835818, sob a sistemática de Repercussão Geral, no qual se discute a constitucionalidade da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, tendo o primeiro voto sido proferido pelo relator, Ministro Marco Aurélio, negando provimento ao recurso de modo favorável aos contribuintes para afastar a inclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, propondo a seguinte tese “Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS”.

O referido recurso fora interposto pela União – Fazenda Nacional em face do acórdão proferido pelo TRF4 que declarou o direito dos contribuintes de excluir os créditos presumidos da base de cálculo do PIS e COFINS. A Fazenda fundamenta o seu recurso com a alegação de que o acórdão criou novas hipóteses de exclusão de rubricas da base de cálculo dessas contribuições, bem como deu nova feição à base de cálculo prevista no artigo 195, I,“b”, da CF.

Todavia, o nobre ministro relator do recurso no STF destacou que a incompatibilidade constitucional de inclusão dos créditos de ICMS na base de cálculo está em consonância com a jurisprudência do próprio supremo, pois em 2013 ao julgar o recurso extraordinário nº 606.107, o qual teve repercussão geral reconhecida, o colegiado rechaçou a inclusão na base de cálculo do PIS e COFINS do valor correspondente a transferência, a terceiros, de créditos de ICMS apurados em operações de exportações.

Ademais, dentre outros fundamentos, o ministro Marco Aurélio enfatizou que a presunção de crédito está longe de revelar riqueza nova passível de incidência do PIS e COFINS, mas tão somente indica o abrandamento de um custo de ICMS a ser suportado, o que não transforma essa quantia em receita.

Para aqueles que ainda não pleitearam seus direitos no judiciário sobre o tema essa é uma oportunidade, inclusive, dada a sinalização de possível decisão favorável ao contribuinte, continuaremos atentos e monitorando a conclusão do julgamento do recurso pelo STF e esperamos confiantes que os contribuintes saiam vitoriosos nesta controvérsia, visto que entendemos que de fato os créditos presumidos de ICMS não se enquadram no conceito de receita delineado pela Constituição Federal de modo a ser incluído na base de cálculo do PIS e COFINS, não tendo a União fundamentos capazes de reformar o julgamento proferido pelo TRF4 em consonância com o texto constitucional e a jurisprudência pacífica do STF.

Para mais esclarecimentos, contamos com uma equipe especializada pronta para atendê-los.

Everson Santana                                                        Fernanda Teodoro Arantes
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