Na última semana, além de outras decisões importante divulgadas em Notas Tributárias anteriores, o STF, no dia 26 de fevereiro de 2021, concluiu o julgamento da repercussão geral RE nº 1.167.509/SP pela inconstitucionalidade da exigência do cadastro do prestador de serviço no município do tomador como condicionante para a exigência de ISS do tomador, a quem detinha o dever de reter e recolher o ISS devido quando o prestador não havia cadastro naquele município, conforme Ementa abaixo transcrita:

“ISS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – SUJEITO ATIVO – OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS – CADASTRAMENTO – RETENÇÃO – TOMADOR DOS SERVIÇOS DE MUNICÍPIO DIVERSO – INCONSTITUCIONALIDADE. É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestadores de serviços não estabelecidos no território do Município, impondo-se ao tomador o recolhimento do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação”.

Nesses casos, o prestador do serviço acabava se sujeitando à dupla tributação do ISS quando não tinha cadastro no município do tomador, com a alteração da própria materialidade tributária, incidindo tanto no município em que estava estabelecido, regra geral pela LC 116/03, quanto no local do município do tomador do serviço, pelo simples fato de não possuir um cadastro naquela cidade.

Apesar de o precedente analisar a legislação da cidade de São Paulo a tese é aplicada a todos os demais municípios em que tal exigência ocorre, assim, importante considerar a possibilidade de se reaver o que foi retido e pago indevidamente, desde os últimos cinco anos.

Nesses termos, salutar se faz analisar a quem competirá a capacidade de realizar essa restituição, ou seja, de figurar no polo ativo da ação de repetição do indébito, àquele que tem relação jurídica direta com o fisco, como responsável tributário, ou àquele que arcou com o ônus financeiro, como pretende o judiciário, quando realiza a singela distinção entre contribuinte de fato e de direito, passando ao largo do artigo 121 e seguintes do Código Tributário Nacional e da teoria das relações jurídicas.

Para mais esclarecimentos, contamos com uma equipe especializada pronta para atendê-los.


Fernanda Teodoro Arantes
fernandaarantes@mandaliti.com.br