Na última sexta-feira, 18/06/2021, o plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria dos votos, julgou em sede de repercussão geral o Recurso Extraordinário nº 1285845, tendo negado provimento a este para fixar a seguinte tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza -ISS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”.

Em síntese,  trata-se o caso de Recurso Extraordinário interposto por um contribuinte em face do acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que não reconheceu o direito da parte de excluir o ISS da base de cálculo da CPRB.

O julgamento teve início com o voto do relator, Ministro Marco Aurélio, o qual deu provimento ao recurso da contribuinte para afastar a incidência do ISS da base de cálculo da CPRB, tendo utilizado os mesmos fundamentos do julgamento do RE nº 574.706 (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS), julgado em que restou definido o conceito de faturamento/receita como riqueza própria, ou seja, aquela que ingressa e permanece no patrimônio do contribuinte, e não as que apenas transitam por sua contabilidade. O referido voto foi acompanhando pelas Ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia. 

No entanto, o ministro Alexandre de Moraes apresentou voto divergente do relator, assim como no caso do Tema 1.048, o qual se consagrou vencedor acompanhado pelos demais ministros da corte no sentido de que a CPRB é diferente do regime tributário das contribuições sociais, posto que se trata de uma contribuição substitutiva optativa tida um benefício fiscal que desonera a tributação sobre a folha de salários com fundamento de validade no art. 195, I, ‘a’, § 13 da Lei Maior da CF de 88 , de modo que o abatimento do ISS de sua base de cálculo ampliaria demasiadamente esse benefício fiscal.

Destacou ainda o ministro que neste caso se aplica o entendimento firmado pelo STF no tema 1.048 (É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB), e não o entendimento firmado no RE 574.706-RG, Tema 69 (O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS).

A decisão do Ministro Alexandre de Moraes, ao considerar a receita bruta os tributos sobre ela incidente, chama a atenção pela falta de previsibilidade das decisões, certeza do direito, e de aplicação dos próprios precedentes pelo STF, o que leva a uma enorme insegurança jurídica, e ao descrédito das nossas Cortes Superiores.

Importante trazer à baila que o Tema 1.048, utilizado como precedente aplicado nas razões de decidir, trouxe alteração da matéria julgada em repetitivo pelo STJ em 2019, entendimento consolidado pela exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB, o que aumenta ainda mais o descrédito, já que as Cortes Superiores divergem de posicionamento, quando a expectativa é pela confirmação do entendimento consolidado.

E, ao considerar a CPRB como benefício fiscal traz uma conotação de benefício fiscal equivocada, posto que a desoneração da folha se trata de um regime de incidência tributária diferenciada, em substituição à incidência sobre a folha, não foi criada como benefício fiscal, mas sim dentro do plano de desoneração da folha de salário do chamado Brasil Maior, em substituição ao regime de tributação aplicável.

Esse cenário, contrário ao esperado, reclama modulação de efeitos na aplicação desse novo entendimento, nova interpretação da mesma norma e fundamento constitucional de incidência, que não pode retroagir, pela importância de se manter a confiança dos jurisdicionados sem surpresas aos contribuintes, nos termos dos artigos 23 da LINDB e 927 do CPC.

Para mais esclarecimentos, contamos com uma equipe especializada pronta para atendê-los.

Everson Santana                                                           Fernanda Teodoro Arantes
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