Recentemente, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF) declarou inconstitucional a legislação distrital que previa a incidência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na integralização de imóvel no capital social de empresas, mesmo quando estas possuam atividade imobiliária preponderante. Essa decisão está em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral.
Na ocasião do julgamento do Tema 796, o STF, analisando o alcance da imunidade do ITBI, estabeleceu uma distinção entre a incorporação para realização de capital (primeira parte do inciso I, § 2º do art. 156), e as operações decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica (segunda parte do mesmo dispositivo).
A Corte concluiu que apenas a segunda parte está condicionada à verificação da atividade preponderante da empresa. Já na hipótese de integralização de capital, a imunidade ao ITBI é plena e não depende de qualquer condição.
Assim, a imunidade do ITBI para incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital (primeira parte), não está sujeita a qualquer condição para seu gozo, porquanto não se confunde com as hipóteses excepcionais previstas na segunda parte do inciso I, do § 2º do Art. 156 da CF.
Apesar desse entendimento, muitos municípios insistem em exigir o ITBI nas operações de integralização de imóveis, obrigando os contribuintes a arcarem com o imposto ou recorrerem ao Judiciário para fazer valer o direito à imunidade constitucional.
O cenário judicial, no entanto, é marcado por decisões divergentes. Parte da controvérsia decorre do artigo 37 do Código Tributário Nacional (CTN), que condiciona a imunidade à inexistência de atividade imobiliária preponderante por parte da empresa adquirente, analisada com base nos três primeiros anos de sua atividade.
Inspirado nesse dispositivo, o Tribunal de Justiça de São Paulo, por exemplo, reconhece a imunidade de forma condicional, admitindo que o imposto não deve ser cobrado no momento da constituição da empresa, mas ressalvando a possibilidade de cobrança futura, caso a atividade preponderante se configure dentro do prazo legal.
Diante da insegurança jurídica, o STF reconheceu em novembro de 2024 a repercussão geral do Tema 1348, para analisar o “alcance da imunidade do ITBI, previsto no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição, para a transferência de bens e direitos em integralização de capital social, quando a atividade preponderante da empresa for compra e venda ou locação de bens imóveis”.
Assim, enquanto não houver decisão definitiva do STF no Tema 1348, os contribuintes que integralizarem imóveis ao capital social de novas empresas continuarão expostos à exigência indevida do ITBI por parte dos municípios. Nesses casos, a alternativa mais segura é o ajuizamento de ação judicial visando o reconhecimento do direito à imunidade tributária, com base na Constituição Federal e no precedente firmado no Tema 796.
Mauro Pupim – Coordenador Jurídico