No final do ano passado, em 18 de dezembro de 2020, foi publicada decisão proferida pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ nos autos do AGInst no Resp 1885048/RS, em que restou decidido pela não autorização da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do Pis/Cofins, tendo o Tribunal Superior regulado as relações jurídicas pela obrigatoriedade de sua incidência para os substituídos.

Em síntese, os fundamentos de decidir foram pelo fato do ICMS-ST jamais ter sido incluído formalmente na base de cálculo do Pis/Cofins, tais valores de ICMS-ST existem apenas para controle fiscal, sendo o substituído apenas o contribuinte de fato e não de direito, não sendo suficiente para autorizar sua exclusão, conforme trecho da Ementa abaixo transcrita:

“(...) O ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo. É da natureza de todos os tributos a repercussão econômica. Os informes de ‘ICMS Cobrado Anteriormente por ST’ preenchidos eletronicamente pelo substituído existem apenas para efeito de controle fiscal, não o transformando em contribuinte de direito da exação, mas apenas informando sua repercussão econômica o que não é suficiente para possibilitar a ‘exclusão’ pretendida. ”

Apesar da decisão do STJ não ter sido proferida na sistemática dos repetitivos e, portanto, não vinculante às demais esferas do judiciário, trata-se de importante precedente, já que a matéria foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal como infraconstitucional, ou seja, de competência do STJ, quando do julgamento do RE nº 1.258.842, apesar do próprio STJ, anteriormente, já ter decidido se tratar de matéria constitucional, no Resp 1.852.225/RS.

Assim, apesar de entendermos acertada a decisão do STJ pela constitucionalidade da matéria, inclusive, análoga ao Tema 69 do STF, e, portanto, sendo necessária a reafirmação da sua jurisprudência para a segurança jurídica dos contribuintes e uniformização dos precedentes, já que a possibilidade ou não do substituído excluir da base de cálculo do Pis/Cofins o ICMS-ST diz respeito ao conceito de receita, nos termos do artigo 195, III, “b” da Constituição Federal, teremos que nos contentar com a análise infraconstitucional, proferida pelo STJ, já que a decisão do STF é irrecorrível, deixando os contribuintes sem o direito ao amplo e necessário debate constitucional.

Para mais esclarecimentos, contamos com uma equipe especializada pronta para atendê-los.

Fernanda Teodoro Arantes
fernandaarantes@mandaliti.com.br