Recentemente, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de recursos repetitivos (Tema 1.223), fixou o entendimento de que é legal a inclusão das contribuições sociais do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, na hipótese em que base de cálculo é o valor da operação, visto que o PIS e COFINS é repassado economicamente ao consumidor final.
Segundo consta do voto vencedor, proferido pelo Ministro Paulo Sérgio Domingues, não há autorização legal para que as contribuições do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, bem como destacou que a esta controvérsia não é aplicável o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69 (Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS), porque no precedente em comento fora analisada a base de cálculo do PIS e COFINS (conceito de renda e faturamento), o que é distinto da base de cálculo do ICMS examinada pelo STJ no Tema 1.223.
Considerando que o STJ não realizou a modulação temporal de efeitos, é possível que os Estados realizem a cobrança retroativa dos contribuintes que não incluíram o PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS.
Na data de 29/01/2025, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN publicou o Parecer SEI n.º 71/2025/MF, por meio do qual realizou a extensão da dispensa de contestar e recorrer, relativa ao julgamento do Recurso Extraordinário n.º 74.706/PR – Tema 69 (Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS), à discussão da exclusão do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) da base de cálculo das contribuições sociais federais ao PIS e COFINS.
Conforme exposto no referido parecer da PGFN, a jurisprudência do STJ adota o entendimento de que o ICMS-DIFAL é mera sistemática de cálculo do imposto, de maneira que tanto o DIFAL quanto o ICMS normal não ingressam definitivamente no caixa da empresa, não sendo, portanto, receita ou faturamento para incidência das contribuições do PIS e COFINS, o que autoriza a aplicação do entendimento firmado pelo STF nos autos do Tema 69 à discussão do diferencial de alíquotas do ICMS.
Diante da publicação do parecer da PGFN, é possível que os contribuintes recuperem retroativamente junto à Receita Federal eventuais valores recolhidos indevidamente a título de PIS e COFINS com a inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo das contribuições, observado o prazo prescricional de 5 anos.
A 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região – TRF4 proferiu julgamento nos autos da apelação n.º 5007384-21.2022.4.04.7206 a fim de reconhecer o direito de uma empresa transportadora aproveitar créditos de PIS e COFINS sobre as seguintes despesas: combustíveis, lubrificantes, peças, pneus, manutenção de veículos, contratação de seguro de cargas e seguro de responsabilidade civil, equipamentos de proteção individual (EPIs), extintores de incêndio, aquisição e manutenção de discos tacógrafos, lonas, cintas de amarração, despesas com aquisição de máquinas e equipamentos integrantes do ativo imobilizado e efetivamente utilizadas em sua atividade-fim
Com base no acórdão proferido, a Turma julgadora entendeu que tais atividades se enquadram no conceito de essencialidade e relevância para atividade econômica do contribuinte, motivo pelo qual é autorizada a tomada de créditos do PIS e COFINS sobre as referidas despesas, autorizando também a recuperação retroativa dos valores pagos indevidamente desde os últimos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação.
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