Recentemente, em 23 de outubro de 2018, foi publicada a orientação emitida pela Receita Federal, através da Solução de Consulta Interna Cosit 13/2018, que esclarece sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis/Cofins, em que ficou determinado que o montante a ser excluído é o valor mensal do ICMS a recolher.

Entretanto, apesar desse entendimento da Receita Federal, na decisão do julgamento do RE 574.706 PR, em repercussão geral, não se verifica essa limitação do montante a ser excluído, ou seja, ao autorizar a exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis/Cofins, pelas razões de decidir, restou claro que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, assim, por simples raciocínio lógico, fica fácil concluir que qualquer valor do ICMS incorporado à base de cálculo das referidas contribuições deverá ser excluído.

Diante dessa orientação da Receita Federal, o contribuinte ao pleitear a devolução dos valores por restituição ou compensação do valor recolhido indevidamente ou a maior, considerado indébito tributário do Pis/Cofins, com o crédito gerado pela exclusão do ICMS das respectivas bases de cálculo, poderá ter seu pedido negado e não homologado, pela divergência de interpretação do Fisco em relação aos termos do julgamento proferido pelo Poder Judiciário apresentado acima.

Esse fato poderá gerar um verdadeiro transtorno para o contribuinte, pois ainda sem que o processo homologatório tenha sido finalizado, a Receita Federal deverá autuar cobrando multa isolada no valor de 50% do valor do débito, com fundamento no § 17, do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 e posteriores alterações.

Essa multa sem que haja qualquer infração por parte do contribuinte tem nítido caráter confiscatório, além de cristalina ofensa ao direito de petição, aos princípios do devido processo legal (razoabilidade e proporcionalidade) e à isonomia.

Apesar da matéria ser objeto de apreciação tanto na ADI 4905, quanto no RE 796.936, as mesmas ainda pendem de apreciação definitiva e a Receita Federal continua aplicando multa isolada nos casos de débitos não homologados, mesmo antes do término do processo homologatório, ainda pendente de apreciação da manifestação de inconformidade.

De sorte que os precedentes dos Tribunais são favoráveis aos contribuintes e acabam por reconhecer a faculdade no direito de postulação à compensação conferida ao contribuinte como forma de quitação dos débitos tributários devendo ser comprovada a má-fé para aplicação de tal multa.[1] Nesse mesmo sentido foi o Parecer da Procuradoria Geral da República nº 11303RG na ADI 4905.

Com esse cenário é importante que sejam consideradas medidas preventivas para afastar a autuação da Receita Federal por multa isolada no valor de 50% do débito não homologado, principalmente com relação aos novos pedidos de devolução dos valores por restituição ou compensação que estão surgindo com a exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis/Cofins, assim como para os casos de exclusão do ISS da base de cálculo do Pis/Cofins e do ICMS, ISS, Pis/Cofins.

Fernanda Teodoro Arantes 
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