Em 16 de outubro de 2020 foi publicada a Lei nº 17.293/20, que introduziu modificações na lei paulista, uma dessas alterações se refere à complementação, pelo substituído, do ICMS-ST retido antecipadamente, quando: i) o valor da operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço for maior que a base de cálculo da retenção; ou ii) superveniente majoração da carga tributária incidente sobre a operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço.

Recentemente, em 15 de janeiro de 2021, o Governo de São Paulo publicou o Decreto nº 65.471/21, regulamentando a obrigatoriedade de complementação do ICMS-ST nas hipóteses previstas na lei.

Vale lembrar que a obrigatoriedade de complementação do ICMS-ST era hipótese já prevista no RICMS-SP no artigo 265, I, entretanto, menos abrangente, pois se aplicava apenas nas situações em que a base de cálculo era fixada nos termos do art. 40-A do Regulamento, já, a nova hipótese trazida pela Lei nº 17.293/20 que acresceu o artigo 66-H à Lei 6.374/89 e foi regulamentada pelo Decreto nº 65.471/21 é mais abrangente se aplicando em qualquer operação final quando o valor for superior à base do ICMS-ST.

Sobre a constitucionalidade da Lei nº 17.293/20, assim como, do artigo 265, I do RICMS-SP, entendemos que os mesmos devem ser questionados, já que a Constituição Federal em seu artigo 150, § 7º prescreve apenas o direito à restituição quando o fato presumido não se concretizar, ou quando for inferior ao cálculo da operação presumida, como já decidiu o STF no RE 593.849, tema 201, julgado em 2016.

Além disso, dispõe a Constituição Federal que cabe à lei complementar dispor sobre substituição tributária de ICMS, nos termos do artigo 155, § 2º, XII, “b”, assim, verifica-se que na Lei Complementar nº 87/96 que disciplina a substituição tributária de ICMS apenas há previsão do direito ao ressarcimento, veja-se que tal matéria é reservada à lei complementar e, esta, por sua vez, não traz a obrigatoriedade de complementação, mas apenas de restituição pela Fazenda.

Há de se ressaltar, também, que a hipótese de complementação nos casos de superveniente majoração da carga tributária, ou seja, entre o momento da incidência do ICMS-ST e da operação final, é passível de questionamento, em obediência ao princípio da anterioridade.

Por fim, importante mencionar que a Lei nº 17.293/20 prevê a possibilidade do Governo de São Paulo instituir o Regime Optativo de Tributação – ROT, em que o Estado e contribuinte dispensam-se mutuamente do pagamento de complementação ou restituição, entretanto, tal regime ainda padece de regulamentação.

Assim, com base no acima exposto, entendemos que para os varejistas, substituídos na cadeia tributária, o dever à complementação do ICMS-ST conforme previsto na Lei nº 17.293/20 e regulamentado pelo Decreto nº 65.471/2, assim como no artigo 265, I do RICMS-SP pode ser questionado judicialmente.

Para mais esclarecimentos, contamos com uma equipe especializada pronta para atendê-los.


Fernanda Teodoro Arantes
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