A 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, negou provimento à apelação nº 1030337-92.2020.8.26.0053 da Fazenda Pública Estadual, a fim de declarar a não incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ em sede de recursos repetitivos no julgamento do RESP nº 1.125.133 - SP prolatado na data de 10/09/2010 (Tema n º 259 STJ), e do STF em sede de repercussão geral no julgamento no Agravo em Recurso Extraordinário nº 1255885 na data de 15/08/2020 (Tema 1.099 STF), bem como determinou a manutenção dos créditos de ICMS na transferência entre física entre estabelecimentos.

Referida decisão é de suma importância aos contribuintes, posto que, embora os Tribunais Superiores tenham pacificado a discussão acerca da não incidência do ICMS nas transferências realizadas entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, a celeuma entre os contribuintes e os Estados ainda não teve fim.

Isso porque, após o julgamento dos precedentes mencionados, o STF julgou improcedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 ajuizada pelo Estado do Rio Grande do Norte na data de 19/04/2021, reiterando o posicionamento da Corte pela não incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, entretanto, a Fazenda Estadual opôs embargos de declaração em face do acórdão com o fito de modular os efeitos da decisão para resguardar a validade das operações realizadas até a data do julgamento da ação (19/04/2021), determinando-se a produção de efeitos da pronúncia de nulidade apenas a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão do julgamento.

Com efeito, há ainda outras celeumas a serem possivelmente resolvidas por meio de embargos de declaração, como, por exemplo, o impacto que a decisão terá na guerra fiscal existente no Brasil, pois, ainda pairam dúvidas se o crédito do imposto ficará no Estado de origem do estabelecimento do contribuinte, ou poderá ser transferido para o Estado de destino. De igual modo, o julgamento do STF restou silente acerca dos créditos acumulados de ICMS, créditos estes que são utilizados por muitos contribuintes para ter vantagem tributária na transação interestadual, o que esperamos que também seja esclarecido no julgamento dos embargos da fazenda estadual.

Ante a essas decisões dos tribunais superiores, alguns estados, inclusive, começaram a glosar os créditos de ICMS nas entradas das mercadorias adquiridas pelos contribuintes, o que evidencia que ainda há discussões pendentes entre Estados e contribuintes, visto a complexidade do ICMS.

Logo, com o advento da recente decisão do TJ SP publicada em abril de 2021, temos um precedente favorável aos contribuintes para manutenção dos créditos de ICMS com a fiel observância ao princípio da não cumulatividade previsto na Constituição Federal de 88, o qual preconiza o princípio da não cumulatividade (compensação do imposto devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores). 

Na origem trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária ajuizada por um contribuinte visando a declaração de não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de sua propriedade, bem como a declaração do direito de manter os créditos relativos às entradas em quaisquer dos seus estabelecimentos paulistas.

A ação foi julgada procedente em primeira instância, tendo o julgador se pautado nos julgamentos dos tribunais superiores (Tema n º 259 STJ e Tema 1.099 STF) para declarar a inexistência da relação jurídica da autora com o Fisco Paulista, visto que na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não há circulação jurídica da mercadoria para caracterizar o fato gerador do ICMS.

Bem como, declarou o direito de creditamento do imposto na entrada se este incidiu na etapa anterior, porque o ICMS é um tributo não cumulativo, de modo que é compensado o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços, nos termos 155, §2º, I, sendo vedado o creditamento somente nas hipóteses de isenção ou não incidência, hipóteses nas quais não há de fato o imposto devido para gerar os créditos.

A Fazenda Estadual apelou da sentença ao TJ SP, recurso este que teve seu provimento negado por unanimidade pelo tribunal, o qual utilizou em síntese praticamente os mesmos fundamentos da sentença de origem, ressaltando que se houve a incidência do ICMS na etapa anterior à entrada do estabelecimento da empresa, esta pode perfeitamente utilizar o crédito do tributo, nos termos da Constituição Federal de 88. 

Por fim, frisamos também que esse julgamento recente foi extremamente importante para sanar qualquer intepretação divergente por parte do Fisco Estadual Paulista, o qual inclusive com base artigo 2º, inciso I, da Lei Estadual nº 6.374, de 1º.3.1989 (“Lei SP 6.374/89”), e no artigo 2º, inciso I, do Regulamento do ICMS de SP, aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30.11.2000 (“RICMS/SP”) entende que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte caracteriza fato gerador do ICMS, motivo pelo qual recomendamos o ajuizamento de ações para declaração do direito de não incidência do tributo nesta hipótese, bem como o direito de aproveitamento do crédito tributário dos recolhimentos indevidos desde os últimos 5 (cinco) anos, em conformidade com o julgamento da repercussão geral do STF (Agravo em Recurso Extraordinário nº 1255885 - Tema 1.099 STF).

Não obstante, recomendamos que os contribuintes, para a obtenção do direito à manutenção e aproveitamento dos créditos de ICMS, pleiteiem em juízo a declaração desse direito, em conformidade com o precedente prolatado pelo TJ SP.

Para mais esclarecimentos, contamos com uma equipe especializada pronta para atendê-los.


Everson Santana                                                          Fernanda Teodoro Arantes
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